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April 07, 2011

剛果風雲在香港:要釋法演繹「外交」嗎?(下)-沈旭暉

 

沈旭暉 Roundtable 理事會主席
2011-04-06 明報

上文提要:美國一間對基金公司入稟香港法院,向國企中鐵追討一筆關於剛果的爛帳,引伸出外交問題。香港法院應否受理此案、是否有必要交人大釋法,成了焦點。筆者認為,事件牽涉國際法有關「絕對外交豁免權」和「有限豁免權」的區分,在今次例子,採納絕對豁免權原則的國家(中國)固然不會受理,就是在使用有限豁免權的國家/地方(英治時期的香港),也可自行判斷其性質……

灰色地帶難逐一釋法

現在律政司認為「這宗案件是否涉及外交」的判斷,本身也涉及外交層面,因此建議人大釋法,說清楚什麼是香港不能處理的外交事務等問題。邏輯是對的,但假如連這些問題也以釋法解決,恐怕現時行之有效的涉外行為會大受影響,因為世上是不可能有一刀切準則判斷什麼是「外交」和「非外交性外事」的,怎樣劃線也後患無窮。以香港參與的區域反恐為例,它不在基本法賦予的八大涉外範疇內,香港卻簽署了不少條約,這屬基本法的灰色地帶;但據筆者向中港部門了解,特區參與前曾獲中央核准。換句話說,已有實質存在的約定俗成,處理基本法模糊之處。類似案例不少,單是筆者研究掌握的就有20 多個,它們涉及完全不同的範圍,不少比外交豁免權更難處理。按上述提請釋法的邏輯,這些案例恐怕每個都要釋一釋,這不應是北京和香港樂見的。

簽署公約國家豁免權設限

香港法院是否要使用絕對豁免權,也難以釋法解決,因為中國的絕對豁免權本身就在轉變中。表面上,中國以最古典的理論演繹主權的絕對性,以致不少愛國人士提起主權這名詞就條件反射的感冒。但事實上,改變已默默進行。以絕對豁免權為例,前外長李肇星已在2005 年簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》,這公約中國是積極參與撰寫的,承認在若干情下,外交豁免權並不適用。以社科院法律學者王可菊的話:「公約在肯定國家豁免作為一般原則的同時,作出了對國家豁免加以限制的具體規定」。公約未在中國正式生效,但學者已研究如何配合制訂新的國內法。何在國際關係,不少國企、或國家部分投資的公司,都為外交承擔白手套角色,也代表國家接受援助。什麼時候要使用白手套涉及外交的靈活性,外交部不可能每次都像剛果案這樣連發三封公開信,因為這暗示了中國援助非洲的戰略目標。雖然這是心照不宣的事實,但北京一向曲筆交代,公開了,足以被上綱上線。

特區應設與「外交」對口「涉外」單位說到底,無論這是否社會共識,律政司提請釋法的原因是「確定香港法院與內地行政機關有一致看法」。當律政司要中央定義外交,似乎已以「中央定義的外交即不能牴觸」演繹基本法18 條。假如是這樣,則毋須釋法、單在操作層面,特區內部已可處理。例如特區政府可設立一個與外交部駐港特派員公署對口的法定機制(例如回歸前曾有計劃成立外事署、或外事專員),一方面統籌不同部門的涉外關係、以外事配合中央外交,另一方面在爭議發生時主動與外交部溝通,以從中央傳遞是否觸及外交的信息,並就相關議題反映港人意見。只要這對口單位得到法理依據,法院即能把它的資訊視為是否涉及外交的內部指引,毋須事事依靠釋法;當司法機關發現可能涉及基本法定義的外交層面而不能決定,可主動啟動機制,自可「確定香港法院與內地行政機關有一致看法」。但假如外交部在特區沒有提出下主動表示意見,則這只是參考,法院依然握有主動權。

這類建議自不成熟,但相信機制的存在是有價值的,否則基本法模糊處不少,特區政府始終會擔心政治敏感,而不敢積極拓展涉外關係;外交部也會因為擔心影響一國兩制的敏感,而不敢對香港涉外資源善用。中央政策組的劉兆佳教授曾對筆者說: 「在政府,只有我一人會聽你說涉外關係,因為沒有部門會在操作層面以外,把發展這範圍的策略當作自己的責任。」

劉教授高瞻遠矚,自不會健忘。正如外交部智庫上海國際問題研究院對中央政策組的顧問報告以「多孔主權」、「次外交理論」解說,香港涉外關係應承擔符合國家外交利益、中央又不方便做的角色。剛果案正是一個臨界點,可讓中央和特區政府思考上述結構性問題,只要處理得宜,既可為中國外交服務,也可為香港的國際身分保留應有的空間。

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